Según nuestros Abogados delito de tráfico de drogas la Sala del Tribunal Supremo ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico de drogas a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios.
Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente “continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa”.
Ahora bien, señalan nuestros Abogados delito de tráfico de drogas, esta doctrina que excluye la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de drogas por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción –por debajo de la dosis mínima psicoactiva es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública o cuando se desconoce la cantidad o pureza de la droga administrada, ello debe entenderse –precisan las SSTS. 1426/2004 de 13.12, y 1312/2005 de 7.11- cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan, (en el presente caso se trata de 8 niños menores de 1 año de edad). Y que ese suministro si genera un favorecimiento de las mismas, ciertamente a no inmediata toxicidad pero si entraña ese potencial riesgo para la salud pública.
En el caso actual, la acción antijurídica consiste no en la administración a un solo niño, sino a ocho todos menores de 1 año, Benzodiazepina –con componente activo alprazolam- a través del fármaco tranquimazin, psicotrópico incluido como sustancia prohibida en la Orden Ministerial de 30.5.84, y en la Lista IV del Anexo del Real Decreto 2829/77 de 6.10, sobre preparados medicinales psicotrópicos (STS. 58/2000 de 25.1).
En efecto, el fármaco tranquimazin contenía desde 0,5 a 3 mgs. De la sustancia conocida como Alprazolam, que tiene la consideración de psicotrópico, pero sus efectos e indicaciones ponen de relieve que no se trata de una sustancia cuyo consumo pueda producir graves riesgos para la salud, salvo en los casos de ingestión masiva y descontrolada. Se trata de un agudo ansiolítico con actividad específica en crisis de angustia. El alprazolam produce menores efectos que el benzodiazepina especialmente en cuanto a somnolencia, aturdimiento, depresión y confusión. Los efectos secundarios si se producen, se observan generalmente al inicio del tratamiento y normalmente desaparecen con el uso tópico continuado o con disminución de las dosis. En definitiva se trata de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta Sala, se ha considerado que no perjudica gravemente la salud (SSTS. 1.2.99, 10.9.99, 19.10.99, 206/2000 de 14.2, 215/2002 de 7.5, 1174/2002 de 22.6, 54/2006 de 1.2).
Esta conducta, señalan nuestros Abogados delito de tráfico de drogas, se integra en una de las modalidades comisivas típicas de la acción delictiva que contemplan los verbos nucleares de «favorecer» y «facilitar» el consumo de los productos prohibidos a terceros, no existiendo prueba, atisbo ni indicio de que la ahora recurrente careciera del conocimiento de las acciones que realizaba o de su significación antijurídica, ni de que esos actos no se ejecutaran por su propia decisión y voluntad.
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Existió por tanto, una vulneración del bien jurídico protegido: salud pública, dado que la droga se administró a ocho bebes por la persona que los tenia a su cuidado, produciéndoles diversas intoxicaciones constitutivas de cuatro delitos y una falta de lesiones.
Cuestión distinta es que, en virtud del principio non bis in idem se aplique el tipo básico de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368, y no el subtipo agravado previsto en el art. 369.4 CP, pues es claro que la tipicidad tiene lugar por la especial consideraron como menores de los destinatarios del fármaco, luego si además se aplicare el subtipo agravado, el mismo hecho seria objeto de una doble consideración penológica.
